当前位置: 网站首页 > 法律法规

最高院民二庭庭长奚晓明:关于公司清算与破产案件审理的若干问题

报告人:奚晓明最高人民法院民二庭庭长

大家晚上好。

前一段在北京开会的时候遇到顾老师,他希望我能在华政的公司法律论坛上介绍一下相关的情况。我实际是从事实务工作的,如果说对法学理论有所研究,也是为了实务。刚才正如主持人介绍的,确实我们国家的市场经济,从中共中央92年作出关于建设有中国特色社会主义市场经济体制的重要决定以后,市场主体的退出问题就明显的突出出来,包括刚才主持人介绍的,确实有法律障碍。这些年来,据工商局统计全国大概企业法人共302万户。那么对这些主体的退出,应当说最正当的途径无非就是一个清算一个破产。实际上法院现在每年审理的案件大概也就一万件左右,经过非破产清算的数量恐怕就更少了。也就是说在我们现阶段中国这种社会主义市场经济体制下的市场主体的退出机制是相当不完善的。并不是说我们的企业都经营得非常好,效益都很好,许多都是自生自灭的。那么,顾老师让我介绍一下公司法的情况,因为公司的法律的情况确实是比较复杂的,我不是专门搞公司法的,顾老师是公司法方面的专家,这些方面我确实不敢班门弄斧。我们也正在搞一个司法解释,大家可以在最高院的网站上看到关于公司诉讼方面的包括股权转让、公司设立后的出资等各种各样的纠纷。由于我已经到上海工作了一段时间,这段时间没有参与,恐怕我也讲不清楚。今天我只讲公司或者说企业法人退出机制。就破产法来讲,我想因为我们破产法1986年公布的,同时1992年民事诉讼法中又规定了企业破产偿债程序,就总体方面应该说还是有一定的法律根据的,或者说法院总体上是有法可依的。我在想目前,在座的可能有市法学会商法学会的成员,其中可能包括许多在法院工作的同志,市场主体非破产程序退出这一块确实存在很大的困惑。所以我今天讲的就是,最主要还是介绍一下企业解散的问题。有时间的话我再介绍一下关于企业破产的问题。

那么,第一个题目我要给大家介绍的叫做实践中的困惑。在这个题目下,把我们在司法实践中遇到了哪些难题,我们是怎样解决这些难题的情况给大家介绍一下。司法实践中经常会遇到一下几种情况。一种是债权人提起诉讼后,法院受理后,当事人的营业执照已经被吊销或已经被注销了;第二种情况是有的公司虽然已经被注销了,但仍然还在进行生产经营活动;第三种是一些企业由于生产经营不善,为逃避债务,采取不正当手段先行注销公司,然后再进行清算,在清算过程中很可能就遇到起诉。除了这三种可能还有其它情况,法院审理案件的过程中可能遇到千奇百怪的情况,这三种情况比较常见。司法实践中对于这些情况是怎样处理的呢?我统计了一下,大概是一下几种方式:第一个呢是有的法院以被告人主体已经不在,不予立案或驳回起诉。起诉时主体已经被撤消了或被注销营业执照了,也就意味者主体资格已经不存在了,受理的裁定驳回起诉;未受理的,裁定不予受理。第二种情况是有的法院公告送达,包括开庭通知书、应诉通知书都是公告送达的,裁定已经被吊销或撤销营业执照的企业承担清偿责任。所谓清偿责任就是以现有财产进行清偿,有多少财产还多少。第三种情况,通过变更上级单位为被告人,让其承担清偿债务的责任。大家可以看出,处理方式非不统一,五花八门。这里究竟什么原因呢?我们讲恐怕是与现行的法律制度,特别是公司法规定的主体不是很明确有关。因为大家知道,公司法是93年制定的,刚才提到92年中共中央作出了关于在中国建立社会主义市场经济体制的决定,紧接着就通过了公司法。当然现在学术界,有的学者,北大一个学者讲公司法在商品经济上属于蛮荒时期的早产儿,还有就是“缺碘缺钙的公司法”。不可否认,公司法这10年期间确实在规范公司的运作等方面起到重要作用,但是同样不可否认的是,这部法律出台的时代是我们刚刚计划经济向市场经济转轨的初期,就不可避免的带有时代的烙印或者是时代的局限性。而且当时我记得国家的立法往往是有一个主导思想叫做宜粗不宜细,凡是争议大的没有把握的就先不管它,扭转以后再说。那么法院就处于一个比较为难的地步,因为在司法界有一个信条,或者说有一个谚语,就是法官不能因为没有法律而拒绝裁判。案件起诉到法院你必定要裁判,不能放着一两年没有结果,特别是我们法院还有个特殊情况,规定了审限,一审案件要在半年内审结,二审要在三个月内审结。在没有盼头的情况下,实际上,按我个人的理解,法律没有规定的就属于法官自由裁量的范围。但是要考虑到中国的国情,中国很大,各地区政治经济发展不平衡,文化水平发展也不平衡,实际的结果就是各地的法院判决就是我刚讲的同样的情况可能发生不同的结果。我个人的观点,经常有人说我们最高人民法院的司法解释有些超越了它的权限,因为根据全国人大的决定:最高人民法院对审判实践中遇见的法律问题进行司法解释。我们有的时候确实不是对某个法律条文进行解释,某种程度上是超越了司法解释的权限。我的观点就是,全国各地的法官包括一些,不可否认有些法官的法律水平确实不是很高的,与其让大家自由裁量,莫不如我划个粗粗的框子来稍微规范一下。所以在这个知道思想下,我们准备制定一个司法解释,就是关于企业解散草案的司法解释。之所以要制定这样一个司法解释,因为刚刚我谈到了破产法应该说通过两部法律中——一部是专门适用国有企业的破产法,还有一部是民诉法,这样的话基本上大的方面可以做到有法可依,而且最高院先后两次系统地对破产法方面进行了司法解释。应该说目前,法官审理破产案件的法律武器是够了,但是解散这一块儿恰恰是没有的。于是就产生了刚才所说的这个困惑,就是司法实践中遇到企业被吊销、撤消等情况法院如何处理,在各地的处理中是五花八门。

另外我谈第二个问题就是几个重要的概念。那么刚才谈到的实践中的困惑,我个人认为它是跟我们法律的用语不统一或者说是比较模糊有关。我统计了一下,关于企业终止或者说退出市场,在我们法律中先后有这样的用法,这样的名词很多,比如说歇业、视为歇业、解散、被撤消、被关闭、被吊销营业执照、清算、注销、破产等等这样一系列的东西。比如说民法通则中对于企业法人终止、企业解散或退出市场这一块,它是用了一个总的概念——终止,大家有兴趣可以查查民法通则第45条:企业由以下企业法人由于下列原因之一终止,就是被撤销、解散、依法被宣告破产,第四个就是兜底条款“其他原因”。那么我们公司法上称为什么呢?公司法企业退出这块它称之为破产和解散。同时解散包括营业期满而解散、股东会做出决议而解散、因违法关闭而解散,当然还有一个因为分立合并而解散。我们的公司管理条例中又讲到“歇业、视为歇业、吊销营业执照、注销”,也就是说不同的法律法规中用了许多的词,严格地说应该各有各的含义,但是由于有些法律法规中确实对有些含义是混淆起来用的,造成了刚才说的存在于实践中的困惑。那么企业退出市场或者叫做它的法人主体资格消亡的标准是什么?是吊销、注销还是终止?我个人觉得有三个重要的环节:一个就是解散,再一个是清算,还有一个是注销。解散是企业退出市场的起点,或者说是原因,并非最终的结果,解散了不等于企业法人资格的消亡。中间还要经过一个环节叫清算环节。清算环节是一个非常重要的环节,清算环节之后还有注销。注销是标志着企业法人资格的消亡,最终退出市场。现在我就我的理解,因为我们要制定司法解释,我一再跟我们庭的同志讲,我们首先要把概念搞清楚,否则自己迷迷糊糊的,肯定你做的司法解释别人也看不懂,反而会造成更大的混乱。那么我就谈谈我们对于企业解散的这种理解。第一点,健康资金解除,企业解散。公司法中讲“解散”,我觉得这是比较科学的,也比较常用,也比较通用,在世界各国。至于说民法通则上用的“终止”我个人觉得和解散是同义词,同一含义吧。公司解散的原因很多,或者说企业解散的原因很多,从大的方面来分可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散,比如说经营期限届满而解散,双方在合同中讲了三年或五年经营期,届满而解散。第二个是章程规定的解散事由出现。第三个就是股东会议决议而解散。第四个就是因分立合并而解散,原来写的是撤消。这几种是自愿解散,另外就是强制解散,强制解散指的是企业违反法律法规的规定而被解散,或者叫被关闭,因为我们社会上有很多企业是被关闭的,实际上也就是一种解散。企业因破产而解散也被归于强制解散的一种。也就是说无论是自愿解散还是强制解散,除了分立和合并不需要清算,因为分立和合并有它的债权债务的承继者,就象有继承人一样,其他类型的解散都必须要经过清算,这个应该说是我们在市场经济体制下对于企业退出市场的机制应该坚定不移的坚持的一个信念。而现在我们恰恰是在这里出了毛病。根底上的认识呢,我们在这个司法解释中,把企业解散归为这么几种,第一个是被撤销或者被关闭。我刚说的这个解释已经经过了一圈专家论证,基本上概念已经统一,就是第一个包括被撤消或者被关闭。第二个是被吊销营业执照,这两种属于强制解散的范围。第三个自动歇业或歇业。第四个法人或者投资者申请注销,第五个是章程规定的营业期满或解散事由出现。大致就是这么五种,刚才已经谈到了解散只是企业消亡的起点而不是终点。第二个环节就是企业清算,清算就是对企业准备终止的债权债务的清理。这个道理很简单,你不想干了,你在经营活动中的钱则该还的还,该收的收,再由股东和投资者分配一下。现在我觉得这一点在我们的研究过程中有一个争论,就是关于清算和解散谁在先、谁在后的问题,有两种提法?:一种是先清算后解散,即清算完再解散,英国公司法是这样的。另外一种是先解散后清算,即先宣布解散,然后再进入清算程序,大陆法系的公司法大都采用这种方式。实际上我们考察了一圈,觉得这也没有太大的区别,比如说英国法中公司法的规定关键在于对解散的法律用语不太一样。英国解散的意义是法人资格的消灭。这二者在实质上是一样的。我们现在根据现在有关的企业公司法进行考察,采取先解散后清算然后再终止法人资格。第三点也就是第三个环节,企业注销。企业注销是企业法人资格消灭的法律后果,当然,这里指的是你到工商局把企业注销了。英国正常的清算以后注销,如果没有经过清算程序的注销,并不产生消灭法人资格的结果,也并不免除股东的责任,股东仍然要承担责任。这里又存在一个问题,吊销又是什么样的法律后果?刚才说过。有的企业作为被告人被人起诉到法院以后,法院往往先要查对方的主体资格,查主题资格首先要查工商营业执照。这个我们参加经济审判的同志都知道。一查执照,发现这个企业的营业执照被吊销了,而不是被注销了,那么这个时候企业的主体资格还存不存在,能不能以他作为被告进行案件的审理,那么要想说清这个问题,我觉得我可以先看2个文件:第一个是1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》,第3条有这样一个规定,进行企业法人资格登记,经企业法人登记主管机关审核注册,允许领取营业执照取得法人资格,这两句话是连在一起的,有人把它作了一个理解,就是企业法人的营业执照是它法人资格的证明,也就是说用公权力授予了营业执照你就是法人,那么反过来理解,如果这个公权力吊销你的营业执照,从此你就不具备法人资格。实际这个理解还有另外一个文件支持这个文件,即《国家工商管理总局关于企业登记若干问题的执行意见》中有一个规定“企业被吊销营业执照,其法人资格或营业资格终止”。要命的就是前面的这句话,吊销了营业执照法人资格就终止了。那么吊销营业执照从性质上应该看成什么?因为现在工商管理机关为了加强对企业的管理,规定了许多处罚条件,如逾期年检的要给予处罚,最严重的处罚就是吊销营业执照。我们认为这种结果并不导致企业法人资格的消亡,也就是说这只是一种行政处罚手段,也就是说没有营业执照并不等于企业没有法人资格。这比如说,你是学生有学生证,学生证丢了并不等于你不再是学生了,或者被学校没收了,只要没有履行开除手续,你仍然是这个学校的学生。企业法人的营业执照也是这样的。国家工商总局的规定特别明确,由此造成了审判实践、仲裁实践中的很多困惑。那么营业执照是什么呢?我们认为企业作为法人有2种资格:一种是经营资格,一种是清算资格。在清算过程中作为主体要清理债权债务,要收回来,企业剩余财产变现清偿债务,同样需要主体资格,这里没有经营资格并不等于没有清算资格。完整意义上的法人,取得法人资格,吊销营业执照是取消经营资格,法人仍然具备清算资格,国外称清算主体,也就是说你在清算范围来从事与清算有关的活动,这个概念在这些年来经过逐步争论,现在应该说有了定论。过去工商总局对这个意见比较坚决,司法界和学术界这两个部门逐渐对这个问题是取得了一致的认识。主体资格分为2种,经营资格和清算资格。据说现在工商总局方面也基本同意了我们的意见。因为当初司法解释基本的立足点就在此。否则你营业执照没有了,法人资格没有了,你怎么进行清算,更别说破产。所以,这样的共识,我们写了这么几条大家看看,是不是符合实际。就是法人出现解散事由时,法人资格当然停止,享有清算事务中的主体资格,可以从事以清算为目的的民事行为,并以法人财产对外承担民事责任。最后一条,法人债权债务清理完毕,并于注销登记日终止。那么这句话把几个观点就串起来了,即:出现清算事由时要清算,清算完了要注销,注销以后法人资格就消亡了,这是这个司法解释最重要的立足

第三个问题,我想介绍一下司法解释中关于清算义务人的问题,现在破产比较好说,因为破产进入了法院以后,由法院指定破产清算人;企业如果要自行解散,或者刚才谈到五种解散事由时,由谁来清算,我们根据现有的公司法理了理,基本有这么几种情况:1.自行成立清算组。根据公司法第191条,当公司出现解散事由时,应当在15日内成立清算组。清算工作由清算组负责。这种清算组,公司法还有进一步规定:有限公司由股东组成,股份有限公司由股东大会选定的人选组成,所以基本上由投资者组成。2.是指定清算义务人承担,清算义务人就是股东。3.指定其他人成立清算组,也就是股东以外的其他人。这个往往产生以下两种情况:(1)股东下落不明,或者说清算义务人下落不明(2)清算义务人拒不成立清算组。现在我觉得在司法实践中中介、服务行业还不是比较发达,没有职业的清算义务人。如破产程序中的清算人,法院指定工商、财政、人民银行以及企业的上级主管机关进行清算。今后,我们要大力推介中介机构的建立,建设职业的清算义务人。4. 清算人直接清算。即清算义务人直接清算。公司法上实际是没有依据的,公司法上讲凡是公司法人解散都要成立清算组,有些公司实际上非常简单,我国公司法规定有限责任公司股东2~50人,即2个或以上合法的,如3个人成立一个公司,解散还要组成清算组,清算义务人就是股东,这三个人就是清算组了,这也没什么必要,所以这种情况直接由清算义务人进行清算,也不一定要成立清算组。

第四方面,清算活动的主要内容。(1)按破产公司的财产,编制资产负债表和财务清单。(2)通知或公告债权人。通知是对已知债权人的通知,公告债权人是对未知债权人的通知。按公司法规定,是在报纸上。在制定司法解释的过程中,有人提出来,现在媒体这么多,是不是一定要在报纸是公布?我在网络上公布行不行?在电视上行吗?我们考虑到报纸毕竟是传统的媒体,当然,最近报纸上,你是什么范围的报纸上公布是有效的。实际上作为一家小企业,在上海本地公告是可以的,但是作为全国性的大企业破产了,仅仅在上海公告,那往往是不够的。当然这是从公允的角度讲的,如果说公告的东西,包括法院起诉以后,不来应诉或者没有办法送达,公告送达,从实际上说,有谁天天看人民法院报,特别是一公告一大版,没看到就没看到吧,没有申报债权那就不管了。但是解散公司或公司破产,你没有进行这个公告,你公告了他未必看得到,但是你不公告就还是债权,你不公告就不行。(3)处理与清算有关的未了事务,包括参加公司诉讼、追索债权和处理财产等。(4)制定清算方案,清算方案应当说是最重要的东西,因为之所以规定清算程序,刚才我讲了它是个中间程序,先是解散事由的出现,然后开始清算,然后才能注销法人资格,清算环节是最重要的,清算环节包括破产程序中的清算,大家加入破产就是为了拿点钱,方案搞得不好将直接影响债权人的权利。分配顺序基本和破产中的顺序相同,首先是清算费用包括共理债权,然后是欠职工的工资,然后是税收,最后是普通债权。有剩余财产才可以分配,我刚才说市场主体退出市场的正当途径应当是两种,资可抵债的走清算然后注销;资不抵债的走破产,在破产程序中按各债权人的债权比例分配。(5)就是办理注销登记,也就是清算活动的最后一个环节。总的程序大概是这样。

第五个方面,我想谈一下在清算过程中的几个特殊的问题:

第一个,对股东没有出资、出资不足或者资不抵债的处理,这是我们在制订清算方面的司法解释中争议较大的问题。这里分三种情况:第一个就是法人存在投资不足或没有投资的情况,这里的投资不足是指投资没有达到工商行政机关要求的这类企业最低的投资标准。大家知道,我们现在国内的公司基本实行的是实缴制,涉外的是认缴资本制,不需要在注册的时候把资金全部打进来,可以分几年打,但是国内企业注册的是多少资本在注册的时候就必须全部打进来,同时还要有相应的验资机构出具证明。但是现在验资证明也有很多是假的,有的是钱在帐户上晃了一圈过了验资关后就转走了。即便有出资,但是达不到法定的出资最低额。象这种就不允许它作为一个法人进行清算,就是不承认它的法人资格。有多少债务,企业的投资人或者叫股东就要承担多少,而不是有限责任,这是一个原则,本身你不是一个法人,就不能以法人的名义来进行清算。第二个就是法人实际投资与注册资金不符。假如说要求的最低注册资本金是50万,企业注册的资金是100万,实际投入80万,那么,按照注册资金还差20万,要补足这20万。股东仍然有补足注册资金的这种义务,即使已经到了清算环节。这和前面不同,已经达到注册标准,而前面是没达到注册标准。第三个是发现企业已经资不抵债。应当依公司法196条规定的交由法院进入破产程序。但是现在市场退出机制运作得相当不规范,不光是破产很少,实际上清算的更少。

第六方面是恶意解散时候的直接追索制度。我这个是根据外国公司法的规定进行了概括了一下。在正常情况下,公司破产也好,解散环节进行清算,它不应该再涉及到股东的其它财产,因为公司是以自己的财产对外承担责任,从股东的角度来讲,股东以其投入到企业法人的财产来承担责任,也就是说公司在清算过程中,一般情况下是不需要股东再掏钱的,不涉及其其它财产。在恶意破产、恶意解散的过程中,在有些情况下,有些国家已经规定了债权人有直索权,也就是除了公司财产以外还可以直接向股东或清算义务人追偿。我们也想搞这么一项制度,实际上这个制度在民法通则中已经有了一个基本的根据,我们的司法解释也不可能完全的脱离法律规定,随意地创设制度,民法通则第49条就是企业法人有抽逃资金隐匿财产逃避债务的、还有解散被撤消被宣告破产后暂不处理财产的、还有变更终止时不及时申报登记和公告给利害关系人造成重大损失的,企业法人要承担责任的。但是这种法律条文是否具有可诉性?宪法条文不具可诉性,我们没有宪法法院,目前的法院也没有审查违宪的功能,作为民商法来说,应该是具有可诉性的,如果一个法律没有可诉性,就丧失了它的生命力。但是我国的民法通则的规定讲的是企业法人要承担责任,没有进一步说股东要承担责任,没有说所谓的清算义务人要承担责任。我们根据民法通则总的精神来看,民法通则制定得很早,86年制订的,这些情况都考虑到了,主体恐怕没有考虑得很周全。那么我们根据民法通则的总的精神,我觉得可以适当作一些扩大的解释,至少应该包括以下三点内容:一个是未经清算即侵占企业财务达到财产混同的。我这里给大家举个例子,真实的例子。陶、邓二人设立了一家公司——山水集团有限公司,注册资金60万,2000年向凤凰公司借了40万,双方约定三个月。三个月后,也就是2000年3月13日借款到期后,山水公司未还,到六月它到工商局申请了注销登记,而且在报纸上公告了三天,然后就说债权债务清结,工商部门就给它注销了,这个时候凤凰公司就不干了,就起诉了。一二审期间山水公司死活不提供公司的帐目,也就是说没有办法查究竟还有多少剩余财产。一审法院认为双方之间的借贷违反了国家金融法规的规定,认定为无效,鉴于凤凰公司系以自由资金帮助山水公司解决金融困难,且双方约定的利率没有超过银行同期贷款利率,对凤凰公司要求返还本金支付利息的请求予以支持。大家可能觉得挺别扭,我们也觉得挺别扭,实际就是把无效当有效处理。银行老是说我们银根紧缩是因为资金体外循环、信贷集中于国家不允许企业之间互相借贷,实际一些中小企业又贷不了款,它只能向其他企业借。还不了只能打官司,法院会认定合同无效,

无效的话你也得还钱吧,又不能白用吧,你还得给利息,实际就是无效当有效来处理,这个一直突不破,不知道我们入世以后,境外企业会不会也受这个限制。反正现在国内企业之间相互借贷是无效的,但是就刚才的案子来讲,无论有效无效都得欠债还钱,你还得给利息,但是这里面真正涉及到担保人的问题,那麻烦大了。如果主合同无效,担保合同也无效,这就麻烦大了。所以现在我们也很无奈,我们一直想把这个突破一下,因为立法的主导思想,这么些年我的体验,从80年代的经济合同法到93年的修改,包括这次2000年的合同法的出台,它对无效合同在逐步的限制,而且就限制判定合同无效越来越严。原来经济合同法讲的是违反法律法规规定的合同无效,到了93年修改之后,改成了违反法律行政法规的合同无效,也就是说排除了地方法规,只能是中央一层的,行政法规是国务院制订的。2000年新的合同法出台又改为违反法律行政法规中的强制性规定无效,也就是指导思想越来越严格。我在90年代的时候曾经做过调查,一个省级地区所有法院的判决中40%都是判无效的,这是很要命的。因为现代社会的财富是由合同组成的,经济流转了才能产生财富促进财富的增加。如果我们的司法阻碍经济的流转,那么恰恰是对市场经济的阻碍。所以现在就剩这一块我到现在也没有看到商业银行法中真正有这种禁止企业之间借贷的内容。人民银行总行的同志给我指出来的一个条文是:任何人未经批准不得从事金融活动。借一笔款就是金融活动,回头我跟你借笔钱我也成为金融机构,从事金融活动了?这恐怕不行。扯的远了点,不说这个了。我们还是看这个判决结果,返还本金利息可以支持,那么让谁来承担呢?判决说根据公司法的规定,有限责任公司的股东应以其出资额为限对公司承担责任;有限责任公司解散后,股东应当进行清算。山水公司虽已注销,但是未经清算,股东仍负清算义务。最终就是判他的清算责任,不是清偿责任,大家要注意,清算责任就是说企业还剩多少财产从这里清偿,不够就不够了,因为公司是法人,是独立承担法律责任,财产剩多少还你多少。凤凰公司就上诉了,提出公司决定解散后应当清算,清算后财产不足以清偿债务应当向人民法院申请破产。由于两个股东没有申请破产,应当推定公司财产能够清偿债务或者还有剩余。现在公司注销了,剩余的财产都转到你手里去了,那么你就应该承担全部的清偿责任。二审法院实际就是支持了上诉人的主张,要求被上诉人承担清偿责任而不是清算责任。二审法院的主要理由是他拒不交出帐簿,把原来公司的剩余财产和自己的财产混同了,说不清楚哪些是剩余财产,哪些是原来没有投入到公司的财产。这样由于财产混同了,又拒不交出帐簿,所以推定你接受的财产是足以清偿债务的,你同时又没有申请破产,所以就判令股东承担偿还责任。这里面,清偿责任和清算责任是不同的。我们想呢根据这条原则也要制定一条规定,也就是说当企业出现解散事由的时候,就是我刚才说的五种事由,如果股东本应清算而未清算并占有了财产,同时又和自己原有的财产混同的时候,要承担全部的清偿责任,而不是清算责任。第二种就是抽逃出资,或者恶意处置财产,也应当在抽逃或恶意处置财产的范围内承担责任,这实际上就是你拿走就得吐出来。第三种情况以虚假报告骗取注销登记,这是比较恶劣的一种情况。各地法院在讨论中提出对这种情况就是要让其承担赔偿责任,对其在民事上进行一种很严厉的制裁。国外一般作为刑事犯罪。我们现在实际上也有这方面的规定,刑法162条,实际上是一种欺诈。

第七,对注销时承担偿还债务的处理。现实生活中确实是比较复杂,有的企业,既要注销企业,又不愿意进行清算。工商机关说你要注销企业,就必须进行清算;如果你不清算,那么工商局有一个变通措施,就是让你作一个如果还有债务由你来偿还的承诺。对这样的一个承诺在法院审判过程中,究竟应该怎样处理?学术界提出了两种观点,一个就是说这种承诺没有对象。承诺要有对象才构成合同,没有对一个个人,与合同的本身的债权不一样。通常被解散的企业被要求依承诺书承担责任时,它会怎样抗辩呢?它会说这是工商局逼着做的,应该是无效的。我们讲无效无非就是它不承担责任。另外一种观点认为不管怎么说它作为一个承诺,怎么没有对价?债权人就是它的承诺的对价。我们讲既然你作了这个承诺,一个企业实际上在退出市场的时候无非是两种选择——清算,再一个清偿。清算就是现有的财产清理一下,该给谁给谁。清偿就是由债权人决定,然后才能注销。现在既然你承诺先注销后再清偿,我们也认定这种承诺,法院要判决这承诺是有效的,你要对债权人清偿。但这是对现实的一种迁就。实际上由于我们现在真正搞清算的不是很多,工商局这种做法在实践中也比较常见,我们也予以承认,但是公司作出这种承诺就应当承担责任。当然这个规定也有一个特殊情况,比如前一段我们搞的军队武警部队不在搞经商,是江总书记搞的,下了死命令,2000年12月31号前必须全部注销。那时有些企业说来不及清算怎么注销,有的人讲你要是想要注销,就必须清算。如何解决,工商局也是比较讲政策,就是说既然中央要求你必须注销,那么可以给你注销,但是必须作出这样一个承诺。现在,原来很多的这种企业就说,当时我接受的财产就这么多,现在要我承担不是清算责任,而是清偿责任,一共接受了100万财产,要我承担1000万的责任;当时我是想清算的,但是上级命令我必须注销。这个问题怎么办?实践中的问题太复杂了,我们要讲点证据,也要讲点实事求是。就是说只要财产未混同,可以承担清算责任,而不承担清偿责任。由于时间关系,破产的问题总的来说法律还是比较健全的,外国人可能不大了解。现在人大财经委也正在制订统一的破产法,这样就更加健全,我想清算制度这一块确实是个很大的空白,我想这个司法解释出台以后会对未来市场主体的运作和退出机制有很大的好处。现在,我愿意就我所讲的内容,回答一些问题。

问:现在比较普遍的一种三方协议,一方是小的机构,它没有资金,通过证券营业部找到一家企业,这家企业有几百万资金,它将其资金委托给这家小机构,规定期限和固定回报,由证券营业部监管。我想问一下这种三方协议,因为它涉及企业的融资,是否有效。如果说无效,证券营业部是否有过错,是否需要承担责任。

答:你说的这是私募基金委托理财问题吗?(是的)。现在基金管理法已经出台,据我看到报道,关于私募基金这一块好象没有包括。现在证券市场私募基金究竟有多大黑洞,搞不大清楚。现在逐渐有一些案子逐渐到了我们法院,如果说我不把它归到企业之间互相借贷的范围,而看作一个所谓私募资金委托理财的问题。我们现在也在搞一个司法解释,可能没有在网上征求意见。我了解到其中主要是两个问题,一是合同是否有效,二是所谓的保底条款,即固定回报率的问题。今天我准备谈我个人的想法,因为司法解释还没有出台。我个人认为,公司法有一个和合同法很相近的原则,就一个合同来说宁使它有效,而不使它无效。就一个公司来讲,宁使它成立,而不使它中途废止。这些年我比较坚持一个观点,就是合同的无效不能够轻易认定。委托理财之所以没有在证券基金法中规定,并不是因为违法。我再举个例子,在93年到94年间全国轰轰烈烈的开展所谓的期货交易。这里也涉及没有期货经营主体资格的人从事期货活动时期货合同是否有效。由于期货风险非常大,利润也非常大。在大家还没有搞清期货是什么时,全国就轰轰烈烈的搞起了期货。全国一共50家期货交易所,比全世界期货交易所的总和还多。现在经过清理整顿后,已经由15家减为现在的3家。委托理财如果一定要确认无效,最基本的就是恢复原来的状态无效。如果大家都赚钱,没有人会来找法院;恰恰是亏钱的,才会要求确认其无效。我大概就是这个意思,应该是有效的。但是其中的保底条款我认为不符合风险与利益相一致的原则。

事人参加诉讼,但是公司法规定清算组在清算期间代表公司参与诉讼,这里的代表意味着清算组作为当事人还是公司作为当事人?司法实践中,主管机关到底如何认定?谢谢。

答:清算组的地位问题,学术界现在有不同的主张。既然成立了清算组,司法实践中往往称为某某公司清算组,从这点考虑是有一个独立的地位的。实际上就我个人来看,恐怕应当还是原来法人权力机关的延伸。这个我没有作更多的研究,说不太清楚,但是司法实践中,有清算组的就是以清算组的名义参与诉讼。关于主管机关,我对国外研究不太多,应当说是中国特色,计划经济下的产物,好多企业没有主管机关,现在这种情况在逐渐的减少。我并不认为主管机关就是工商局、税务局。

问:最高院对清理的问题原来有司法解释,法院应该是不受理的。现在是不是已经突破了这个口子?社会上这种情况很多,因为没有途径解决这种纠纷,往往导致股东用暴力占一个公司,而且慢慢泛滥,有些机构专门从事这种工作。我想这对社会的安定是很不利的。第二中外合资企业的主管机关大家往往理解为外经贸委,让其从事清理工作是不可能的。这类案件其实就是拒之门外,让它慢慢泛滥。

答:关于清算这块,在破产中比较好办,由法院处理。那么法院能否搞非破产清算?我们是研究过这个问题,但是我刚讲的这个司法解释是没有改。广东方面有很高的积极性,广东高院要求最高院批准他们的执行部门进行非破产清算。大概也允许它搞个案的尝试。就我个人来讲,我不主张法院直接介入这样的清算,只是当债权人提起时,我们去指定社会机构进行清算。当然我也谈到了,社会上的这种专业的清算人还没有,按道理我们应该大力发展专业的清算队伍。清算后报的方案合适不合适,再由法院来认定。对于外三资企业的清算,好象是有专门的政府部门在管的。恰恰是国内这一块是没有人管的。有关机关解释为工商机关,工商总局又发了个文:工商机关不负责企业清算,所以现在是个空白。希望大家呼吁一下,建立职业清算人的中介机构。

 

 

点击次数:  更新时间:2012-03-02 16:59:03  【打印此页】  【关闭